实定主义，它认为真实的知识是科学知识，而科学知识决不会认同价值判断，但是所有断言自然法的陈述都是价值判断。因此，在法律实定主义者看来，自然法不过是一场梦幻。很明显，这种辩难所依据的恰恰是与自然法传统不同的对世界的理解形式，也就是说不同的“世界观”，分歧点在于各自最终的逻辑前提。倒是来自以H?L?A?哈特和凯尔森为代表的辩难是应该加以小心应对的，二人都明确地说，主权者的意志和命令并不能道尽法律的全部。的确，在霍布斯、法律最终建筑在假言律令之上，即如果我能实现自我保全的目的，如果有一个主权者能够保证他人也同样在信守约定，那么，我将遵守法律，否则我将有理由置身法律之外。在此，法律只是用以达到目的的工具，人们只是在彼此发生冲突时才想起它，法律本身没有值得人们信仰和尊崇的价值。它之得到奉行乃是由于主权者的命令和制裁力量。然而，人们并不是因为命令、因为制裁才遵守法律，有形的力量也并非制裁的唯一形态，有许多法律并不讲制裁，而这些法律即使是实定论者也不会否认其为法律，比如国际法、比如宪法之基本条款。

基于上述原因，现代法律发展的一个基本趋势是：首要地拒绝了来自任何超越人类的价值规范，并且越来越淡化霍布斯所赋予法律的意志成分和命令成分，否定意志有其固有的、原始的力量转而诉求法律的基本规范、法律的逻辑性格。型塑现代自然法的那些基本原则乃是由两个思想家确立起来的，这两个思想家自身都不是自然法理论的系统倡导者，他们是马基雅维利和笛卡儿。对马基雅维利来说，传统政治哲学的特征在于：它对人应当如何生活作出规定，在他对“乌托邦”、虚幻的共和国的描述当中，这一特征达到了顶点，马基雅维利认为这对于实践是没有用处的，真正的出发点当是人们实际上是怎么生活的。笛卡儿从普遍的怀疑出发开始了他的革命，这种普遍的怀疑导致了“自我”、及其理念的发现，它们成为了知识的绝对的基础，也导致了对宇宙的数学－机械论的阐释，这个宇宙仅仅是人们加以认知和利用的对象。借助笛卡儿的哲学原则和马基雅维利的政治哲学原则，霍布斯的思想利刃切断了法律秩序与所有来自宗教的、道德的以及哲学的实质教条的联系，从而在一个根本的方面将笛卡儿和马基雅维利所开启的基本原则引入系统的自然法学说。霍布斯开启了现代的自然法论说。不象传统的自然法理论，从人类自然目的的价值等级、从超越人类之上的规范开始，霍布斯是从人类自然目的中最低的部分开始的，这一目的就是因恐惧而生自我保全，较之朝向更高目的的乌托邦，以此为基础的市民社会是更为行之有效的。人仍然被假设为理性动物，但是其天生的社会性被否定了，人之趋向市民社会不是基于自然，而是基于计算。指定人的义务的自然法是衍生性的，是从人类自我保全的自然权利中生发出来的，权利是绝对的，而义务则是有条件的。基于自我保全的欲望，人们是平等的、没有自然的等级，即使是所有人对之屈从以换取和平和自我保全的主权也被以“人格”（Person）相称，也就是说，主权是所有平等的人们的代表，从这一意义上说，个体及其自然权利并没有被触动。

洛克的自然法理论可以说是现代自然法理论的顶点。事实上，洛克的自然法是霍布斯自然法和传统自然法理论之间的一个折中，洛克否认自然法是经由外力而镌刻在人类心灵上的，他认为，从人类的同意、人类的自然倾向之中可以获知自然法。在这些基本点上，洛克与霍布斯是一致的。在很大程度上，洛克的自然法学说是对霍布斯自然法学说的一个深刻改造。霍布斯的自我保全权利在洛克则以一种更为切实的方式体现在人们对于财产、生命和自由的自然权利之中。洛克将这些权利做了进一步的延伸，最终，人们可以凭借劳动无限地创造价值、获取财产。正是在洛克的这一思想当中，我们看到了现代资本主义社会的最为根本的原则，即财产权利神圣不可侵犯的原则。

卢梭同样是从霍布斯的前提开始的。霍布斯断言，对自我保全的手段作出决断的自然权利是自我保全权利本身的一个必然结果，并且这一自然权利作为基本权利平等地属于所有的人，不论聪明还是愚笨。但是，与霍布斯不同，卢梭认为对自我保全的手段作出决断的自然权利应当存在于作为一种制度的市民社会当中，这种制度和人的自然权利的一致的，作为主权的一个部分、或者说，立法集会的一个成员，每一个服从法律的人都应当能够将自己的意志体现在立法当中。这首要地表现在法律的普遍性格当中，包括其来源和内容：服从法律的所有人对所有人必须做的和不能做的事情作出决定。只有通过这种与所有人均自由和平等相融合的方式，法律的正义性和理性才能得到保证。与霍布斯不同的另一点是，卢梭意识到，如果人天生就是非社会性的，那么他天生就会是非理性的；卢梭对传统的人是理性动物的观念提出了质疑，他发现人的特性在于人的可完善性、可塑造性。这导致的结论是：人类是我们可以期望去塑造的，关于人和人类社会应当如何的问题，自然并不提供指导。从这一点出发，卢梭在现代思想史上第一个开始了对现代性的反思和批判。

最终，是康德从卢梭的划时代的革新当中提炼出了决定性的结论：应然并不能从实然、从人的本性中得出。康德的道德律令并不是自然法，也不是从自然法中得出的。道德律令的准则仅仅在于它的形式、换句话说，在于它的普遍性。根据卢梭，个别意志一旦普遍化就能够成为实在法，与此类同，根据康德，行动的公理只要通过普遍化的考验就是道德的，也就是说，成为普遍立法的一个可能的原则。同时，康德同情法国大革命，他将法国大革命中所表现出来的现代自然权利的最激进形式予以激进化，将自然权利和自然法转化为一种法律和一种权利，它们仍然是理性的，但却不再是自然的了。如果说，霍布斯仍然是在人的自我保存的自然倾向当中寻求行动法则的话，那么康德则以普遍性的形式规则取代了霍布斯的自然规范命题。自然并不指导人类，而是相反，人类为自然立法。但是，在关于世界的看法上，康德与霍布斯持的是相同的意向，康德关于世界的二元论的设订和霍布斯在理性和信仰之间所做的断然的两分在总体上是一致的，与此相应，作为这种世界观的结果，霍布斯关于人的终极自由的设想和康德关于人的先验自由的理论、康德关于世俗法治国的构想和霍布斯关于世俗主权者的理论在总体上也是一致的。应法国大革命而生的另一个思想家是埃得蒙。柏克，与康德相反，他反对法国大革命以及这场革命的理论基础，在柏克看来，这一理论基础是现代自然权利理论的特定实践版本，由此，柏克返回到前现代的自然法理论。在这一返回中，柏克使得保守主义成为了主题性的东西，而在前现代的自然法理论当中，这种保守性格只是在一定程度上得到暗示。因此，柏克深刻地改造了前现代的自然正义理论，并准备着一个决定性的从抽象的“人的自然权利”向描述性的“英国人的权利”的过渡、从自然法向“历史法学

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页