国家执法部门与实施WTO规则

中国法学会WTO研究会副会长　清华大学法学院教授于安

　　主持人提示：

　　历史往往有意无意间忽略了过程，而把瞬间变成了永恒。世人将会永远记住２００１年１１月１０日这一天！接受并在中国国内实施WTO协定，将使中国在法律上成为实行贸易自由规则的国家。这一变化，不但将使中国的市场经济体制有了新的发展方向和内容，而且要求国家执法职能通过进行相应的调整，以保证中国的入世承诺得以正确实现。国家执法部门如何履行中国承诺的WTO义务？本刊特别约请WTO专家于安教授进行撰文。作者根据WTO协定和中国的承诺，阐述了我国执法部门实施WTO规则的范围，并提出实施WTO规则的重点是执法部门采取的普遍性措施，中心是法院对行政行为的司法审查。

　　适应和实施WTO规则的基本认识

　　WTO法律规则是体现贸易自由化要求的多边规则。通过参与经济全球化和实行贸易自由化，以继续推进经济增长和社会进步实现发展目标，是中国加入世界贸易组织的基本出发点。履行WTO相关规则的法律义务，不仅需要在经济和贸易管理上按照贸易自由化规则的要求更新经济结构、经济体制和经济机制，而且需要发挥国家执法部门的职能，为贸易自由化规则在中国国内的实施提供秩序保障和法律公正。

　　１．适应和实施WTO规则的整体性

　　我国执法部门实施WTO规则，具有国家行政执法、司法职能适应经济体制变革的整体性质。我国加入WTO以后执法工作所要适应的，是中国参与经济全球化和实行贸易自由化条件下的新的市场经济体制，执法部门受到的影响不是局部的。认识和处理我国执法工作与WTO规则的关系，不应当拘泥或者局限于个别的或者具体工作的改进和适应，眼界要放宽放远。我们要像上世纪９０年代初实现执法工作适应建设市场经济转变那样，来对待今天加入世界贸易组织的新任务。

　　１９９３年我国修改宪法确立国家实行社会主义市场经济时，还没有像今天这样明确地提出我国的市场经济建设与经济全球化和贸易自由化的关系问题，建设市场经济的眼光和目标在很大程度上还受到国界和经验的限制。

　　我国加入世界贸易组织和承诺接受WTO规则，解决了在经济全球化条件下如何建设市场经济这一带有方向性的重要问题，是实施宪法第１５条规定发展我国市场经济和我国市场经济体制的重要步骤。WTO规则是自由贸易制度的法律表现，中国承诺接受世界贸易组织的全部规则，表明中国接受了WTO所实行的自由贸易制度。这些自由贸易规则，实质上是多边化的市场经济规则。因此，加入世界贸易组织以后，我国的市场经济体制将有一个巨大和显著的变化，执法部门的任务就是适应这一变化。

　　２．适应和实施WTO规则的长期性

　　执法部门实施和适应WTO规则不仅具有整体性，而且具有长期性。这是因为：

　　第一，主观上，许多成员国将实施WTO规则过程当做拖延贸易保护主义争取本国竞争机会和竞争优势的过程。只要不构成对国际条约的强制性违反，成员国对WTO相关规则的实施，在很大程度上是以对本国是否有利作为标准。WTO总部的工作，大约７０％是处理贸易摩擦和贸易争端。这些摩擦或者争端，是由各个成员国国内立法性措施与WTO相关规定的冲突引起的。

　　第二，客观上，WTO规则本身的框架性和原则性使得各个成员国的国内实施性立法不可能一次性到位。１９９５年才开始运作的WTO到现在只有几年的时间，还来不及对全部规则作出解释。各个成员国要么维持现状，要么按照自己的理解和需要进行国内的实施立法，等到发生贸易争端诉诸WTO并且由后者作出裁决以后再考虑改正。实际上，这一过程已经为国内相关产业的调整赢得了时间。

　　第三，WTO所追求和实行的贸易自由化是一个历史过程。贸易自由化目标需要在不断克服成员国政府设立的贸易壁垒和贸易歧视中实现，在此过程中就不得不容忍一些经过全体协商一致允许保留的贸易壁垒。如何使各个成员政府正确使用所允许的贸易壁垒，以不断推进WTO所追求的贸易自由化目标，法律发挥着重要的作用。

　　基于上述原因，执法部门实施和适应WTO也应当是长期的，分阶段的，有轻重缓急的过程。过于急躁、意图一次性完成的意识，不但无助于实现这一过程，而且可能有害。

　　经过几十年来的立法努力，我国执法部门的工作目前已经基本上有法可依，为实行改革开放政策，为外国在华投资和进行货物与服务贸易提供了法律保障。但是这些法律的制定，主要还是以双边贸易和有限的贸易规模为背景，没有或者极少考虑参与经济全球化和实行贸易自由化的问题。贸易自由化将使外国产品在中国国内交易销售和提供服务的规模加大，经济活动中的涉外因素比例也将扩大，必将提出相关权利保护和维护正常社会秩序等一系列法律问题。这些法律问题有的是过去已有的而且我国已经积累了处理经验的，现在面临的只是量的增大问题；有的则是在新开放领域遇到的新问题。这些问题需要按照WTO的规则进行处理。

　　执法部门实施WTO规则的范围

　　从WTO的宗旨和规则本身看，WTO规则的义务主体是成员国中能够运用国家或者政府职能管理贸易和贸易相关事项的机构，包括立法机关、行政机关和司法机关，甚至某些非政府机构（例如制定和发布技术标准的非政府机构）。就执法部门来说，人民法院、人民检察院、公安部门和司法行政部门都会包括在内。

　　法院和检察院

　　按照诉讼程序分类，民事、刑事和行政都涉及WTO规则的实施问题。根据WTO协定的规定，刑事和民事诉讼主要是执行保护知识产权的职能，在知识产权保护以外的其他职能与WTO只是间接的关系，不会出现对WTO规则的直接违反。司法机关对知识产权的保护，在我国执行WTO规则任务的整体上来看是相对简单的领域。因为：WTO关于知识产权的规定，在WTO规则中是最有具体性统一性的部分，我国国内的相关立法已经或者正在与它的规则一致起来，甚至可以说一致性的程度已经比较高；知识产权问题属于“与贸易有关的事项”，虽然有时也会成为矛盾的焦点，但是它毕竟不是WTO制度的主体部分。行政诉讼执行对行政行为的司法审查职能，在法院、检察院实施WTO规则的任务中处于中心的位置。它涉及的问题比较复杂，需要在下面进行专门的讨论。

　　公安部门

　　公安部门除了刑事侦察职能涉及执行WTO知识产权保护职能以外，它的行政管理职能，包括治安、消防和出入境管理等都会不同程度地、直接或者间接地涉及对WTO规则的实施，有可能出现对WTO规则的违反。例如对外商或者中外合资合作单位经营的治安和消防管理，特别是对饭店、商店、运输、金融的经营活动，对易燃易爆等可能危害公共安全产品的生产、仓储、运输、销售的管理。手续繁琐、收费不当等现象都可能构成对正常贸易经营活动的所谓“贸易壁垒”，从而可能构成对WTO规则的违反。

　　司法行政部门

　　司法行政部门的行政管理职能，法律上可以分为四类：律师、公证、法学教育等普通管理事项、执行刑罚的狱政管理，教育性行政强制措施的劳动教养和人民调解等其他管理职能。其中律师是直接相关事项，属于我国承诺对外开放的服务贸易领域，主要的法律问题是在给予外国竞争者的国民待遇和市场准入。

　　豁免措施

　　执法部门的“涉世”范围，还要确定执法部门与WTO例外事项或者豁免措施的关系。例外事项即合法排除政府在WTO项下义务的事项。关于例外事项的典型规定是WTO《１９９４关贸总协定》第２０条关于一般例外的规定（共有１０项）和第２１条关于安全例外（共有３项）的规定。WTO的《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协定》也都作了与《１９９４关贸总协定》上述条款相似或者相同的表述，所以例外事项成为WTO规则中的一个基本问题。

　　WTO中规定为一般例外事项的，有为保护公共道德所必需的措施，为保护人类、动物或者植物的生命或者健康所必需的措施，为保证与该协定规定不相抵触的法律或者法规遵守所必需的措施，与监狱囚犯产品有关的措施等。安全方面的例外事项，主要是维护或者保护安全利益或者基本安全利益的政府措施，例如提供其认为如果披露将违背其基本安全利益的任何信息等。

　　如果执法部门采取的措施能够确定为上述规定中的例外事项，那么就可以不必顾及WTO项下相关义务的履行。由于例外事项多为敏感事项，所以建议首先由相关执法部门提出，然后会同相关单位和相关专家讨论确定出一个清单。

　　已有的执法部门相关立法和法律冲突评价原则

　　已经有的执法部门相关立法，可以分为司法部门和行政部门两类。法院和检察院的相关法律，有四个组织法和三个职能法，即人民法院组织法、人民检察院组织法、法官法、检察官法、行政诉讼法、民事诉讼法和刑事诉讼法。司法行政部门的主要相关职能立法有：律师法、监狱法、公证条例、劳动教养办法、人民调解委员会组织条例。公安部门的主要职能立法有：人民警察法、出入境立法、治安管理立法、消防立法、枪支管理立法、身份证管理立法等。

　　总的法律冲突评价原则有三，其一，宪法和司法组织法等宪法相关法除外；其二，鉴于我国在入世谈判中对中国的权利义务进行了特别承诺，需要按照中国的承诺和中央部署的步骤清理和修改相关立法，而不是简单地按照一般性的WTO协定等规则进行对照检查；其三，将直接涉及履行特别承诺的事项作为执法部门入世法律准备工作的重点和首要任务，这主要是指法院对行政行为的司法审查和司法行政机关对外国律师服务的管理。律师服务市场开放的管理是一个非常局部的领域，而且还有一年的地域和数量限制期。司法审查问题具有全局性、普遍性和持久性，涉及重要的基本法律制度建设。

　　普遍性措施是执法部门实施WTO规则的重点

　　普遍性措施是实施WTO规则的主要形式

　　成员国履行对WTO的义务，首先是它的普遍性或者立法性措施是否与WTO相关规定和成员国相关承诺相一致。这是因为，第一，WTO要求各个成员的国内立法要与相关规则和成员国自己的承诺相一致。除少数国家以外，多数的成员都将WTO规则转换成为国内法律，而不是直接适用，我国也将在法律适用上采取这一立场。第二，WTO的监督机制，包括争端解决机制和贸易政策审查机制的工作对象，主要是成员国的国内普遍性措施。

　　一个重要的实施规则是，WTO要求以立法形式落实的事项，不得以具体措施代替。

　　执法部门的普遍性措施的种类和程序法律问题

　　执法部门的普遍性措施有两类，正式的普遍性措施和非正式的普遍性措施。在我国加入世界贸易组织的议定书等相关法律文件中，执法部门的普遍性措施排列在法律和法规之后，属于概括性的所谓“其他措施”中。就立法程序而言，正式措施的问题相对容易解决，非正式普遍性措施的问题要多一些。

　　执法部门的正式立法措施，包括我国最高人民法院和最高人民检察院制定发布的司法解释，公安部和司法部制定发布的中央政府部门规章。我国现行法律中关于上述措施权限方面的规定比较充分，包括我国的宪法、立法法、人民法院组织法、人民检察院组织法和全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议等；在程序方面还存在需要补充的问题。

　　目前对于司法解释的制定程序，主要是依据我国最高人民法院发布的《关于司法解释的若干规定》和最高人民检察院发布的《关于司法解释工作的暂行规定》进行。这两个规定发布的时候，还没有提出与WTO规则一致性的问题，所以现在需要根据相关义务和相关承诺在这一方面进行补充。

　　公安部和司法部制定行政规章的程序，将由国务院根据我国立法法的规定制定发布《行政规章制定条例》加以规定，这一条例现在还在起草制定过程之中。在国务院发布这一条例以前和中国入世以后，公安部和司法部应当就制定发布行政规章方面如何实施WTO的相关规定和中国承诺问题，向国务院请示，而不宜擅作主张。

　　非正式普遍性措施包括各级人民法院、人民检察院作出的有普遍适用力的司法决定，公安部门和司法部门发布的有普遍适用力的行政决定和命令。如果这些司法决定和行政决定、命令涉及到有关或者影响货物贸易、服务贸易和知识产权、投资措施和外汇管制等贸易相关事项的话，就属于实施WTO规则和中国承诺的问题。

　　首先需要研究确定的是上述措施的所谓“有普遍适用力的”构成问题。１９８９年我国的行政诉讼法第十二条正式提出所谓“有普遍约束力的行政决定、命令”的法律概念以后，我国对有普遍适用力的行政决定、命令的研究和处理，运用了行政法上抽象行政行为理论已经有了一些进展，这主要体现于２０００年最高人民法院发布的关于行政诉讼法的司法解释中，虽然尚不能说已经彻底解决问题。对于如何解决司法决定的普遍适用力问题，现在还是一个需要重视和有待解决的问题，例如如何确定司法决定已经成为WTO所说的“作法”或者“惯例”从而具有普遍的约束力，以及刊登在《最高人民法院公报》和《最高人民检察院公报》上的司法决定是否就属于这一类。

　　司法审查是司法部门实施WTO规则的中心任务

　　法院的审判是国家司法制度的中心，人民法院对行政行为的司法审查是我国司法部门实施WTO规则的中心任务。根据WTO规则和我国的承诺，司法审查的问题主要有以下几个：审查对象、审查范围、审查机构、审查程序和审查标准。

　　１．审查对象

　　审查对象是行政行为，这些行政行为的目的和内容是实施《１９９４关贸总协定》第１０条第１款、《服务贸易总协定》第６条和《与贸易有关的知识产权协定》相应条款所提及的法律、法规、有普遍适用力的司法决定和行政裁决的，采取行政行为的主体是政府或者政府的机构。

　　《１９９４关贸总协定》第１０条第１款规定的行为内容包括：产品的海关归类或者海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用；有关进出口或者它的支付转账，或者影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或者其它用途的要求、限制或者禁止。《服务贸易总协定》第６条规定的行为非常宽，即所谓“影响”服务贸易的行政决定。所有上述这些行政行为，有的是过去中国行政机关已经执行过的，例如《１９９４关贸总协定》所提到的那些管理货物贸易的措施；有的是过去中国的行政机关很少或者没有执行过的，例如《服务贸易总协定》所概括提到的行政决定，因为这次中国入世决定开放一些过去没有对外国供应商开放的领域。

　　２．审查范围

　　审查范围的确定，有行政行为和受保护权利两个方面。如果将实施上述法律、法规、有普遍约束力的司法决定和行政裁决的行政行为都作为司法审查的对象，就一定会突破现行中国行政诉讼法将权利保护范围主要限于人身权和财产权的规定，例如在中国提供服务的外国人的劳动权问题。

　　建议有关部门开始修改我国行政诉讼法的工作，将受理案件的范围扩大到除了宪法争议以外所有公法案件。

　　３．审查机构

　　审查机构有两个问题，一个是审查机构的确定，一个是审查机构的地位。关于审查机构的确定，中国方面有极大的选择余地。中国可以建立一种新的专门审查机构，也可以指定一个目前执行其他职能的既存机构担负审查职能，还可以维持目前执行审查职能的机构。

　　关于审查机构的地位，执行第一级审查的机构既可以是行政性质的，也可以是司法性质的，但是执行最后一级审查职能的机构必须是司法性质的。无论是那种性质的审查机构，在地位上都应当是公正无偏袒的、独立于有行政执行职能的机构的和与争议事项的结果没有实质性利益的。

　　解决司法机构独立公正适用法律的问题，比较长远的和彻底的解决办法，是修改宪法设立行政法院，以体制上的彻底更新得以对行政诉讼制度重新进行设计。在目前法院体制下的改革，应当以克服法院的地方性和改进司法人员职业素质和任用条件为主。

　　这里提到克服地方性的主要理由是，涉及世界贸易组织的事项原则上应当是专属中央政府决策、立法和承担国际义务与责任的事项，这既是我国立法法的规定，也是中国入世最重要的基本承诺之一。克服地方性的基本要求是，地方机构不得以地方性理由干预涉及实施世界贸易组织规则案件的处理。

　　改进司法人员职业素质和任用条件的目的，是使职业素质和专业知识成为司法人员任职的必备条件。司法人员的专业化和职业化，是实行法治的基本要素。法院审判的公正性和公正程度，是实行法治和达到相应程度的最重要标志。司法人员的素质和任职条件关系到对涉及WTO案件的审判质量，也关系到中国实施WTO义务的法律能力。

　　４．审查程序

　　审查程序方面主要有司法效率和上诉问题。

　　WTO相关规则和关于中国加入世界贸易组织的法律文件中一再提到司法审查应当是“迅速的”。这一关于审判效率的原则要求，不但是对市场中贸易机会变化迅速的反映，而且是防止因为司法程序冗长造成新的贸易壁垒，成为实行贸易保护主义的手段。行政审判时间较长效率低下，也是中国行政诉讼存在的问题，需要通过修改行政诉讼法和相应司法解释加以解决。

　　WTO相关文件对上诉问题的要求有：第一，审查程序应当包括给予受到行政行为影响的个人或者企业以上诉的机会，并且不会因为上诉而受到处罚；第二，一定给予当事人最后上诉到司法机构的机会；第三，应当将关于上诉的决定告知上诉人；第四，上诉决定应当提供书面理由。上诉人还有权了解进一步上诉的权利。就中国目前情况而言，比较突出的问题发生在第二和第四项方面。拒绝受理棘手行政案件和判决缺乏说理性从而造成司法判决的武断，是入世后行政审判中急需解决的问题。

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