山西省软件侵权第一案代理心得与评析

山西省华晋律师事务所 迟 菲


山西省第一起计算机软件侵权案已于2001年10月16日由太原市中级人民法院审结。我有幸作为该案二审上诉方（原审原告）的代理人，成功的代理了该案，在代理过程中，有许多的心得与体会。
【案情简介】
原告：张引元
委托代理人（二审）：迟 菲 山西省华晋律师事务所律师
被告：许加民
委托代理人（一审）：李俊鹏 山西三晋律师事务所律师
张引元自1993年入市炒股，积累了一套股票投资技术分析方法，并将分析方法中主要数据指标之间的关系以自己独创的公式反映出来。开始，张引元与任永生共同手工验算并应用该公式。为更方便、快捷使用上述方法，张引元欲将上述方法以计算机软件方式表现出来。于是，先由任永生同学为其编制了一个简单程序。但该程序过于简单，无法实际应用。许加民得知这一消息后，主动提出试试看。后经张引元与许加民共同努力，鑫光技术分析软件得以开发成功并应用于张引元成立的引元工作室中，代表工作室其他成员共同炒股。软件封面明确标明“系统设计 张引元 编制人员 许加民”。在整个程序编制过程中，张引元提供了软件设计的整体思路与框架，许加民仅是将这些思路以计算机语言的方式实现。软件开发成功后，许加民留在工作室专职从事软件的维护与修改工作，并领取月薪800元的报酬。后许加民擅自将鑫光软件源代码带走，并对引元工作室电脑中的鑫光软件编译后程序设定时间限制，使该软件于2000年10月13日后瘫痪。为此，张引元多次与许加民协商未果，无奈诉至太原市迎泽区法院。
【一审概况】
一审过程中，原、被告双方对于许加民完成了软件计算机语言部分的设计没有异议。但许加民否认张引元参加了软件开发，称该软件为其独立开发的，并称张引元提供的留在引元工作室的鑫光软件封面被改动，原封面没有标明“系统设计 张引元”。为此，一审法院委托山西省高级人民法院司法鉴定中心进行鉴定。鉴定内容为：鑫光软件封面是否改动；张引元是否参与了软件设计。2001年5月15日，山西省高级人民法院司法鉴定中心出具（2001）晋法司审技字17号司法技术鉴定书。鉴定书认定：
1、经试验，该软件所取数据时间只要超过2000年10月13日，软件就无法执行，而时间恢复至2000年10月13日之前软件就能正常运行，所以，该软件设立了时间限制。
2、张引元所提供的"鑫光"软件其启动界面上显示有“系统设计:张引元"，而许加民称其持有的软件并没有这样的封面，该封面可以加上或去掉，故无法确定张引元所持有软件的封面是否伪造。但张引元所持有的软件均为编译后生成的二进制可执行文件，要改动这些文件，需要完全掌握计算机内部结构的高手，而且所付出的劳动是编制原代码程序所付出劳动的数百倍，并且需要相当长的时间，所以，从时间和技术上分析，改动这些可执行程序文件的可能性并不大。
3、从张引元所提供的该软件的计算公式、资料来源、设计思路与软件实际应用进行对比，其提供的计算方法与软件使用法一致，所以该软件设计有原告参与的可能。
鉴定结论：
1、张引元持有的"鑫光"股票分析软件中的数据管理模块(pcdm.exe)设有时间限制，该软件只要超过2000年10月l3日后，则不能正常运行。
2、从张引元提供的软件看，"鑫光"软件各个模块构成了完整的、合理的、方便的一套股票分析系统，没有证据表明该软件被制作人员以外的其他人员进行过改动，也无法确定该软件封面是否经过改动。
3、张引元所持有的"鑫光"股票分析软件设计有张引元参与的可能。
据此，太原市迎泽区人民法院于2001年5月30日做出（2000）迎民初字第709号判决书。判决书认定：2000年3月至9月被告许加民在原告张引元所在的大营盘证券部"鑫光"工作室工作。2000年国庆节以后，被告许加民离开该工作室，并带走"鑫光"技术分析软件的源程序。2000年10月13日以后，原告张引元正在使用的"鑫光"软件不能正常运行。经本院委托山西省高级人民法院司法技术鉴定中心对原告提供的"鑫光"技术分析软件是否设置有时间限制进行鉴定，该软件中的数据管理模块设有时间限制，超过2000年10月13日后，则不能正常运行。
原、被告对于被告许加民是"鑫光"软件的编制人无异议。双方争议的焦点是原告张引元是否为编制该软件提供了资料来源，设计思想，理论公式。原被告均提供证人证言证明各自主张，经本院当庭传唤证人，双方证词互有矛盾，本院均不予采信。经本院委托山西省高级人民法院司法技术鉴定中心对原告所提供的"鑫光"技术分析软件的启动封面是否经过修改，以及原告张引元是否该软件的设计人员进行鉴定，结论为，无法确定该软件封面是否经改动以及该软件设计有原告张引元参与的可能。
法院认为，原告张引元对自己是"鑫光"技术分析软件的设计开发人没有提供足够的证据予以证明，原告要求被告返还该软件及赔偿损失的诉讼请求，依法应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
1、驳回原告张引元的诉讼请求。
2、诉讼费一千六百八十元整及鉴定费三千元整由原告张引元负担。
【二审概况】
二审过程中，张引元吸取一审过程中未聘请律师的教训，委托我作为其二审代理人。在二审过程中，我针对一审鉴定的不足，申请对软件进行补充鉴定，鉴定内容为：鑫光软件的核心公式、股票分析方法、股票数据是否来源于张引元；张引元是否参与了鑫光软件的设计。经太原市人民法院司法鉴定中心补充鉴定，于2001年9月11日出具（2001）并法鉴字第76号司法技术鉴定书。鉴定书认定：我中心根据法院提供的资料和召集原、被告人、证人核实"鑫光"股票投资技术分析软件设计所依据的公式、分析方法、原理、数据来源，并进行了鉴定。
（1）张引元所提供的该软件的计算公式、资料来源、设计思路与软件实际应用进行对比，其提供的计算方法与软件使用方一致，(见司法鉴定书（2001）晋法司技字17号)，我中心经调查、核实、论证、得出的结论与以上鉴定意见一致
（2）张引元提供了大量设计该软件的原始数据，这些数据支持该软件起核心作用公式的产生。
（3）证人任永生证明张引元在与许加民合作之前张引元就已经发明该软件的核心公式，并与其编程和试用，表明核心公式由张引元设计。
（3）张引元提供了该软件的设计思想、该软件与其它软件的区别及该软件存在的问题。并能对该软件核心公式的参数意义和产生过程作一合理的阐述。
鉴定结论:我中心通过对"鑫光"股票投资技术分析软件的设计，原告、证人提供的资料反复进行核实，根据我中心的询问笔录、鉴定材料，得出如下鉴定结果：张引元参与了"鑫光"股票投资技术分析软件的核心设计。
据此，二审法院认定：本案争议的"鑫光"股票投资技术分析软件的设计内容包含两部分:第一部分为该软件的电脑操作技术等方面的合理设计，对该部分的设计者为被上诉人许加民双方无争议，本院予以认可;第二部分为该软件的股票分析方法，原理、数据的设计，对该部分的设计者为谁双方存在分歧。从山西省高级人民法院司法技术鉴定中心鉴定书及本院司法技术鉴定书中可以看出，尽管山西省高级人民法院鉴定结论为上诉人张引元有参与该软件的股票分析设计的可能，本院司法鉴定结论为上诉人张引元参与了该软件股票投资技术分析的设计，两份结论略有不同:前者只表明可能性，而后者则完全予以肯定，但该两份鉴定书中均肯定了上诉人张引元所提供的计算方法、设计思想，数据资料来源与该软件股票投资技术分析方法相一致，而被上诉人许加民在一、二审两次司法技术鉴定中未提供任何证据来证明其对该软件股票投资分析方法部分进行创作，故可以认定该软件股票投资技术分析部分的创作者为上诉人张引元。被上诉人许加民关于该部分创作者为自己与上诉人张引元仅限于思想内容创作不受法律保护的主张，证据不足，不予支持。故该"鑫光"软件是由上诉人张引元与被上诉人许加民合作创作，应归双方共同所有，双方均有平等的使用权及收益权。被上诉人许加民单方带走该软件源程序并在留给上诉人张引元的软件中设定时间限制程序的行为妨碍了上诉人张引元的正常使用，构成了对上诉人张引元权利的侵害。上诉人张引元的其他上诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国著件权法》第十三条、《中华人民共和国著柞权法实施条例》第十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决如下:
一、撤销太原市迎泽区人民法院(2000)迎民初字第709号民事判决书；
二、被上诉人许加民在本判决生效后十日内返还上诉人张引元"鑫光"技术分析源程序软件一份。
三、驳回上诉人张引元的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共三千零一十元、鉴定费六千元，总计九千零一十元，由上诉人张引元与被上诉人许加民各负担四千五百零五元。
本判决为终审判决。
【代理心得】
我在接手此案后，面对着一个十分棘手的局面。首先，从当事人角度看。张引元对法律并不十分了解，且在一审过程中未聘请律师，因此，他起诉时未能意识到著作权问题，诉讼请求为：判令许加民返还所占有的鑫光软件，并赔偿误工和精神损失。基于这样一个诉讼请求，张引元在一审过程中未能适用著作权特有的法律规定，没有抓住本案的核心。二审代理过程中，向其解释著作权法的有关规定，让其了解自己的权利义务，做好他的思想转变工作以更好的配合我的代理活动成为本案一个特殊的难点。其次，从一审有关法律文件看，山西省高级人民法院司法鉴定中心已经对鑫光软件进行了鉴定。由于该鉴定中心在山西省具有相当的权威性，因此，推翻该中心的鉴定存在很大难度。而该中心的鉴定从表面看对张引元十分不利。同时，一审判决也是本案的一个不利因素。由于一审判决驳回了张引元的所有诉讼请求，因此，二审改判等于对一审判决的完全否定，这自然也具有相当的难度。
面对这种局面，我依照自己多年的办案经验，凭借自己计算机应用专业大专毕业、法学学士、经济学硕士这一跨学科优势，依靠自己编程的经验与专业知识，对该案所有材料进行了深挖。果然，通过深挖，出现了柳暗花明的局面：1、张引元在一审过程中虽未提出著作权请求，但其出于老百姓朴素的公平观念提出了返还软件源程序的请求，该请求与确定著作权后的处理结果不谋而合。其次，省高院鉴定中心鉴定书虽做出了表面对张引元不利的结论，但该鉴定是由计算机专家做出的。显然，计算机专家对于许加民完成的计算机语言部分十分了解，而对于张引元完成的股票分析方法、公式、资料来源等则是外行。由他们做出的鉴定书无法确定张引元是否参与了鑫光软件的设计是十分正常的。本案有必要聘请证券、股票分析方面的专家进行补充鉴定，以确定张引元是否参与了软件设计。再次，高院鉴定书虽未确定张引元为软件设计人，但表述了张引元为设计人的可能性，也并未否认张引元参与设计。最后，一审判决未能适用著作权的特有举证原则，存在明显的差误，为二审改判留下很大余地。
为此，我设计了如下代理方案：
第一、从著作权法特有的举证责任入手。
依据我国著作权法有关规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者。本案高院鉴定书认为鑫光软件的署名是否修改无法确定，张引元有参与软件设计的可能。这一结论表明本案无任何相反的证明表明软件署名为假，因此，软件应为张、许二人共同开发。一审法院使用了一般案件的举证原则是错误的。
第二、申请对鑫光软件补充鉴定。
申请由证券、股票分析专家对鑫光软件设计所依据的核心公式、股票分析方法、功能、数据是否由张引元设计、提供进行鉴定，从而确认张引元是否参与了软件的设计。
第三、积极取证
找到最早与张引元一起对鑫光软件依据的股票分析方法进行手工核算的任永生，以及为张引元开发过简单程序的任永生的同学。证明张引元在认识许加民前就已经开发了该股票分析方法与公式。
找到张引元与任永生最初验算公式的原始手稿。
整理张引元收藏的股票数据资料。这些资料在省内甚至全国都可称为十分全面，远远超过目前市面上流行股票分析软件的资料。因此，这些资料来源在一定范围内只有张引元可以提供，许加民完全不掌握这些资料。
在上述代理思路下，我为张引元制作上诉状并申请补充鉴定。通过向法院讲明有关情况、出具有关证据，最终说服法院接受了补充鉴定申请，由太原市中级人民法院司法鉴定中心进行补充鉴定。由于该案在山西省属首例，鉴定中心也无任何先例可循。鉴定中心为此做了大量认真细致的了解、调查与研究，最终接受了我在鉴定申请中的意见，聘请股票分析专家对鑫光软件从股票分析角度进行鉴定。由于股票分析专家们对股票分析的透彻理解以及对股票分析软件的熟练掌握，因此在鉴定过程中，紧紧抓住股票分析软件设计中股票分析的核心部分进行鉴定。最终确定了张引元参与了鑫光软件的核心设计。
在二审过程中，许加民没有聘请律师。他提出张引元提供的是软件设计思想，而思想是不受法律保护的，以此作为抗辩理由。针对这一观点，我指出：张引元不仅仅提供了软件设计思想，而且通过张与许的共同劳动，已经将这些思想以计算机软件的形式固定下来。该软件是受著作权法保护的。张引元通过将自己的思想以软件系统设计这种劳动方式变为鑫光软件的框架，许加民又通过将框架以计算机语言的方式变为可执行的计算机程序。他们二人的劳动均符合著作权法规定的“独创性”要求，理应受到著作权法的保护。此外，对于一个股票分析软件来说，股票分析是软件的生命。张引元所进行的股票分析部分、数据部分、功能部分的框架搭建是独创性的，是他个人炒股经验的总结，也是鑫光软件不同于其它软件的地方。许加民完成的部分仅是以计算机语言实现框架，这一工作是绝大多数编程人员都可以实现的。从这一角度说，张引元在鑫光软件的设计中起主要的作用，其著作权不容剥夺。
通过我的上述代理活动，二审法院最终采纳了我的上诉意见，认定了软件为张、许二人共同开发，张、许二人对软件共同享有著作权。并最终判令许加民返还张引元鑫光软件源程序一份。至此，我胜利完成了本案的代理。
【评析】
山西作为一个并不发达的内陆省份，软件开发业远远落后于发达的沿海城市。但本案涉及的股票分析软件却在很长一段时间内优于国内其他股票分析软件，在主流软件尚不能追踪庄家时，鑫光软件已经具备了这一功能。可以说，鑫光软件是山西省软件开发业的精品。因此，本案处理的好坏，对于山西省来说，比其他发达省份具有更重要的意义。实际上，该案涉及的法律规定并不复杂，主要有以下两点：
一、软件著作权的保护与著作权归属的确定
随着科技的不断发展，在世界范围内对于软件是否受法律保护已经不存在争议。但是，软件以什么样的法律进行保护各国却有不同的规定，如美国法律中，软件可以依据专利法进行保护。但是，随着法律的发展以及软件纠纷的增多，人们越来越认识到软件开发由于符合著作权法规定的“独创性”要求，符合著作权法保护的条件，以著作权法保护软件利于操作。因此，各国法律倾向于以著作权法保护计算机软件，我国也采用著作权法对计算机软件进行保护。通常，软件是作为文字作品进行保护的。我国著作权法明确规定了计算机软件属于著作权法的保护范围，在此基础上，国务院1991年6月4日颁布了《计算机软件保护条例》进一步对计算机软件的法律保护做出了极具操作性的规定。
依据《条例》有关规定，软件著作权的归属分为以下几种情况：
1、单独开发的软件：软件著作权属于开发者；
2、合作开发的软件：有协议的，依照协议约定确定著作权归属，无协议的，著作权由合作开发者共同享有；
3、委托开发的软件：有协议的，依照协议约定确定著作权归属，无协议的，著作权由受委托者享有；
4、职务行为开发的软件：著作权属于单位。
依据上述规定，本案涉及的软件应受法律保护无可非议，软件开发过程中，张、许二人投入了“独创性”的劳动，因此，该软件属于二人共同开发。二人事先无书面协议，故该软件著作权由二人共有。
二、关于合作软件著作权的行使
由以上评析可以看出，鑫光软件的著作权应由张、许二人共同享有确定无疑。但是，软件著作权共同享有，张引元是否有权要求许加民返还一份源代码程序呢？这就涉及到合作开发软件著作权的行使问题。依据《条例》有关规定，合作软件著作权的行使分为以下几种情况：
1、有书面协议的：按书面协议约定行使；
2、无书面协议，合作开发软件可分割使用的：开发者对各自开发的部分可单独行使著作权；
3、无书面协议，合作开发软件也不可分割使用的：由开发者协商一致行使。不能协商一致的，任何一方不得阻止他方行使除转让权外的其他权利。其他权利包括：发表权、开发者身份权、使用权、使用许可权和获得报酬权。
本案中，张、许二人无书面协议，且二人共同完成了软件开发的全过程，无法将二人合作开发的软件分割使用。在这种情况下，许加民擅自带走软件源代码程序，并在留给张引元的编译后程序中加入时间限制，相当于在2000年10月13日后，剥夺了张引元的著作权。在双方协商无效的情况下，许加民的行为实际阻止了张引元软件著作权各项权能的行使。因此，其行为显然是侵权行为。
计算机软件作为文字作品的一种，具有其特有的特点。由于软件开发多使用某种计算机语言来完成，因此，由计算机语言组成的程序文本称为“源程序”，这些源程序是编程人员可以读懂并进行修改的。源程序只有在软件开发的特有环境中才能运行，并不能由计算机直接执行。因此，在源程序开发完成后，须对源程序进行编译，编译后的程序可被计算机直接执行。但编译后程序由二进制代码构成，读懂并修改编译后程序要付出软件开发数百倍的劳动，且必须由一批高手合作进行。对于股票分析软件这种大型软件来说，对编译后程序进行修改、升级从实践角度看是不可能的。因此，对于本案来说，张引元行使对软件的使用权（包括复制、展示、发行、修改、翻译、注释）、开发者身份权时，如无软件的源代码程序，上述权利根本无法行使。因此，只有许加民返还张引元软件源程序一份，才能保障张引元软件权利的行使。

综上所述，本案二审正确认定了张、许二人的开发者身份，从而认定了二人共同享有鑫光软件著作权，在此基础上，认定了许加民的侵权行为并判令其返还一份源程序拷贝。这一判决完全符合法律规定，有利于生产力的发展、有利于维护软件开发业的正常秩序。该案的正确审结对山西省的高科技产业具有积极的意义，必将促进山西省的软件开发业的进一步发展。

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