从《暗香》歌词案看我国著作权法的某些新发展

陈 俊

《暗香》歌词著作权案经过北京市朝阳区人民法院一审、北京市第二中级人民法院二审，已经“两”槌定音，2004年3月22日二审判决生效。人们通常比较关注的是案件的结果，笔者参加两级法院的诉讼，更愿意通过这个鲜活的案例，在案件细节的基础上辨析探讨静态的法律文本如何被应用到现实生活中，并由此反观立法者的本意。

缘 起

2003年陈涛向北京市朝阳区法院提起诉讼，称其2002年5月接受《金粉世家》剧组的委托，创作了该剧主题歌《暗香》的歌词，并获得了相应的报酬，对歌词享有著作权，北京现代力量文化发展有限公司（以下称：“现代力量公司”）有未经许可使用《暗香》歌词制作发行CD、磁带专辑的行为，还制作《暗香》MV在电视台播放，侵犯了复制权和表演权；沙宝亮未经许可在第四届中国金鹰电视节、第七届宁波服装节的开幕式中表演《暗香》歌曲。请求判令沙宝亮停止侵权行为；沙宝亮和现代力量公司共同向其赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失200000元。

一 审 和 二 审

一审法院认为《暗香》歌词是在没有约定著作权归属情况下的受托创作的作品，著作权属于受托人陈涛。沙宝亮在案外人组织的金鹰节、服装节上演唱《暗香》，由于组织者未征得陈涛同意及支付报酬，沙宝亮的演唱行为失去合法性前提，因此，沙宝亮侵犯了陈涛《暗香》歌词的表演权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。现代力量公司制作CD、磁带专辑侵犯了复制权，制作《暗香》MV侵犯了表演权和复制权。对于沙宝亮在MV中的“对口型”表演，法院认为，构成对歌词表演权的侵犯。判决主文为：
一、未经陈涛许可，沙宝亮不得表演陈涛作词的歌曲《暗香》；
二、未经陈涛许可，现代力量公司不得使用陈涛作词的歌曲《暗香》；
三、沙宝亮就其在金鹰节、服装节上表演《暗香》行为赔偿陈涛经济损失7万元；
四、现代力量公司就制作《暗香》MV行为赔偿陈涛3万元；
五、沙宝亮对第四项赔偿责任承担连带责任；
六、现代力量公司制作CD、磁带专辑行为赔偿陈涛4万元；
七、驳回陈涛其他诉讼请求（笔者注，主要是赔礼道歉）。

一审判决后，媒体称收到原告发来的判决文书，原告认为判决公正；沙宝亮和现代力量公司则在十五日内分别提出上诉。

二审法院开庭后很快通知律师到庭宣判，判决认定一审认定的部分事实不清，适用法律不当，依法应予以改判。判决未认定词作者关于沙宝亮在现代力量公司制作MV中存在表演《暗香》歌词的行为的事实。对于双方的诉讼主张，作出如下最终判决：
一、维持一审判决第二项；
二、撤销一审判决第一、三、四、五、六、七项；
三、现代力量公司因制作《暗香》MV赔偿词作者经济损失4000元；
四、现代力量公司因制作含有《暗香》歌曲的音乐专辑赔偿词作者8000元；
五、驳回陈涛其他诉讼请求（笔者注，主要指要求赔礼道歉和针对沙宝亮的全部诉讼请求）。

几 点 启 示

一、鼓励诉讼：确认权利，诉讼方式优先。

主张著作权应当受到保护，首先应该确认存在著作权。由于《暗香》歌词是出于制作电视连续剧《金粉世家》的需要，在已经看到片花、歌曲部分已经创作完成的基础上，由陈涛受委托创作完成。这就形成本案中可能与案件结果有利害关系的第三人，原因是，著作权法规定，以类似摄制电影方法创作的作品的著作权是属于制片人的，而受委托创作的作品的著作权则可能时通过与委托人书面约定的形式约定著作权归属的，也就是说作者并不当然是作品的著作权人，本案中，词作者陈涛究竟是接受“剧组”、导演、还是曲作者三宝的委托进行创作，各方没有一致的陈述，也没有其他相关的证据证明。

对于前述可能是《暗香》歌词著作权人的第三人，一审原告是不会主动申请追加为第三人的，因为如果这样，可能影响其诉讼目的的实现；沙宝亮和签约公司一方也可能是出于人际关系的考虑，没有要求增加第三人。根据民事诉讼法的规定，除了当事人申请之外，法院还可以依职权增加第三人，通知其参加诉讼。一审、二审期间沙宝亮、现代力量公司都以这种著作权可能属于第三人的可能，对原告的主体地位提出质疑，认为这可能使得词作者通过一场诉讼取得本来并不属于他的著作权；从诉讼的后果看，两级法院都依在诉讼中没有“相反证明”推定署名者是作者的规定，认定陈涛是《暗香》歌词的著作权人。根据最高法院公布的民事诉讼证据规则，生效判决认定的事实，可以直接在其他案件中作为证据使用。

在所有解决争议方式当中，法院诉讼最为常见，从两级法院对待第三人参加诉讼问题的立场、社会影响看，我们认为符合我国著作权法发展状况，有助于全社会提高保护著作权意识。

本案提醒所有与著作权案有牵涉的当事人，如果他认为根据法律规定或者约定，他对作品享有著作权，那么对于正在进行的诉讼应当予以关注，主动参加诉讼。虽说当事人在有相反事实、证据的情况下还可以推翻生效判决认定的事实，但毕竟增加了诉讼的难度，不利于及时解决争议，节约司法资源。


二、争议问题：保护作者，有利于准权利人，

中国著作权理论、立法和司法实践在最近的十年有了很大的发展，在国际上著作权（版权）理论和国际立法也处于不断发展的过程中。在这个过程中，制订法律并不能穷尽所有现实可能遇到的问题。因此，法官在断案时把握什么样的尺度，就显得尤为重要。

举例来说，对于前述是否存在与原告署名相反证明问题，判决书作出了有利于权利请求人的理解；再比如，对于音乐作品是否可以分割使用的问题，法律工作者、法官或者一般社会大众可能存在不同的理解。著作权法在规范电影著作权归属时，确定词、曲的著作权属于制片人，词作者、曲作者有署名权；在规定分别行使著作权时，未将词曲分开表述，规定“音乐”的作者有权单独行使电影音乐的著作权。

上诉人律师提出在现代社会，从技术的角度看，可分割的作品将越来越少，有必要按照下列原则和顺序，综合判断一首歌曲是否属于可以分割使用的作品：
（1）合作作者约定优先原则，即不论技术上是否可以分割，一律从约定，该原则的基础是意思自治、合同必须履行；
（2）合目的性原则，在合作作者没有约定的情况下，如果合作创作实际是为实现一个共同的、直接的、具体的、明确的创作目的，则该作品不可分割，除非有相反约定，该原则的基础是意思自治；
（3）鼓励创作与传播原则，根据创作目的无法判断，又无约定的情况下，应以推定为不可分割，因为只有在推定不可分割的情况下才会降低整个社会为取得许可而传播文化的交易成本。该原则的基础是著作权法第一条，促进文化发展的原则。
（4）价值完整性原则，在根据前述原则无法确定的情况下，如果分割使用导致不同部分作品价值降低，应认定作品不可分割。

法官没有采纳上述意见，仅以技术上可以分割使用（比如将歌词印制在CD附页）认定《暗香》词曲可以分割使用。我们认为这种倾向是有利于申请权利保护的一方的。

《暗香》歌词诉讼案的二审法官并没有详细说明判决结论的原则和推理过程，表面上是直接形成判决，径直拿出结论意见，而避免直接对有争议问题发表意见，实际上在判决的字里行间体现了保护作者、保护请求人利益的倾向。中国文人向来不希望“见官”解决争议，法官似乎有意鼓励通过诉讼主张权利，这一点在不断强调加强知识产权保护的今天无疑具有积极意义。

三、立法变化：作品商业使用成为法定许可的内容

根据2001年以前的著作权法规定，使用已经发表的作品进行商业演出是不需要取得著作权人的许可的，只需要按照规定支付合理报酬即可，即所谓的“法定许可”。

根据2002年9月15日起施行的新著作权法规定，《暗香》歌词发表之后，在公开商业演出中表演《暗香》歌词，演出组织者必须取得该作者的许可并支付报酬，这就是所谓的“自愿许可”，如果著作权人不同意，那么演出组织者就必须更换曲目。该变化是吸收了有关国际公约的规定，是落实我国政府加入WTO所承诺的改进国内立法的具体措施。

四、商业使用：不以有直接经济利益为前提

关于现代力量公司制作《暗香》MV的问题，代理人提出该公司并没有因制作行为取得直接经济利益，并且词作者不会因为该公司的制作行为遭到任何经济损失，词作者仍然可以通过其认可的渠道制作发行《暗香》MV，并获取经济利益，由此主张驳回一审判决中有关MV的经济赔偿。

但是法官没有采纳代理人意见，认定公司从事商业活动的总体目的在于商业利润，即使制作《暗香》MV没有获得直接经济利益，也应当承担商业使用的法律责任。笔者认为，该一认定是合理的。

对于一审判决第二项，上诉人代理律师认为应当区别法定许可、自愿许可的不同情况：
（1）自愿许可：使用者必须同意作者的使用条件方可使用，例如，组织商业演出；
（2）法定许可，但使用之后必须支付费用：使用者可以不经过作者许可就使用作品，但必须按照规定支付费用，例如，根据著作权法第三十九条第三款，可以使用已经合法录制的录音制品制作新的录音制品；
（3）法定许可，同时不必支付费用：使用者不必经过许可，也不必支付费用就可以使用作品。例如，北京市朝阳区法院为调节等待开庭当事人的心情，在休息区播放音乐，该使用行为符合著作权法第二十二条第一款第七项规定，无须支付费用，当然如果实际支付费用，法律也不禁止（国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品）。再如，现代力量公司在公开资助希望工程的仪式中免费播放《暗香》歌曲（机械表演），而该公司没有就播放事宜支付任何报酬，也没有出售门票。

法官没有支持上述主张，维持了一审判决的第二项，其中暗含的前提是，如果现代力量公司使用《暗香》歌词，那一定是商业使用。司法机关在这一点方面的立场对于广泛存在的作品使用人来说，是需要引起特别注意的。

五、演出组织者责任（雇主责任）：保护艺术工作者

一审法院根据演出组织者与表演者的牵连关系，认定在演出组织者没有取得著作权人许可的情况下，表演者应当承担赔偿责任。

沙宝亮的代理人提出，该项判决忽略了我国著作权立法确立“演出组织者”责任的历史过程：
（1）1990年《中华人民共和国著作权法》第三十五条规定的原则是，表演者（演员、演出单位）承担取得许可和支付报酬原则。
（2）1991年《中华人民共和国著作权法实施条例》规定，“表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬。”
（3）2001年著作权法第三十六条规定了表演者和演出组织者承担取得许可和支付报酬的两种情况。

二审法院吸收了上述意见，认定在有演出组织者的情况下，应免除表演者的责任。我们认为，现行有效的著作权法澄清、改变了原有著作权法律、行政法规中存在的某些冲突，规范了法律概念和义务主体，前述修改过的著作权法与演艺行业的行政审批制度也是能够衔接的，二审判决也更加符合演艺行业的实际。

表演者的表演活动越来越成为专业分工的一个环节，演出组织者是民法、行政法上作出演出意思表示的人，也是享有、承担演出行为法律后果的一方，法律规定应由演出组织者承担取得许可和支付报酬的责任，即雇主责任。

六、尊重国际义务和维护法制统一性原则

根据2003年11月4日国家版权局令第4号公布的《废止的有关著作权管理的规章、规范性文件目录》（1984年－1999年），1993年国家版权局发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》仍然有效。

根据我国加入WTO的承诺及TRIPS（《与贸易有关的知识产权协定》）的有关规定，国家版权局是代表中国政府履行透明度原则的法定机关，由该局发布的规范性文件，按照国民待遇原则，还适用于在中国境内的外国人。最高法院认为判决虽然不应援用WTO及TRIPS的规定，但是从维护国家法制权威和统一性的角度看，应充分尊重该局发布的该项规范性文件，二审法院吸收了上诉人代理律师的意见，在判决中明确写明参照前述版权局规定计算现代力量公司应付词作者经济损失。

总的来说，《暗香》歌词诉讼案在著作权理论和司法实践领域树立了一个重要的先例，诉讼程序已经走完，但它的影响会逐渐为人们所认识。

作者简介：
陈俊 北京市中济律师事务所 律师
电话：010-8808 3333，8808 2099 传真：010-8808 3318
移动电话：13601052003
Email:cnlaw1990@yahoo88； Web: 88zhongjilawyer8888
地址：北京市海淀区三里河路15号中建大厦B座5层 100037

[返回上一页] [打 印]