内容提要：本文从学者们对民事诉讼举证责任的不同认识着手，借鉴民事诉讼举证责任的概念，分析了WTO各部分的举证责任，重点分析了WTO争端解决机制的举证责任和方法专利侵权诉讼的举证责任。

　　关键词： WTO 举证责任

　　一、对“举证责任”一词的不同认识

　　大陆法系学者对于“举证责任”的认识，归纳起来有以下两种观点：

　　一种观点认为，举证责任就是当事人对自己提出的主张（或对自己的 主张所依据的事实）所负有的提供证据的责任。例如：“在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任，称之为举证责任。” 持类似的观点还有：“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。” 这类表达方式采用的是一种行为意义上的举证责任，基本上沿用了我国《民事诉讼法》第64条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的内容。

　　另一种观点认为，举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任的内容，也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实的法律后果的内容。例如：“举证责任指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任。” “举证责任，……是指法律预先规定由谁承担提供证据证明案件事实以及举不出证据证明案件事实由其承担败诉法律后果的风险责任。” 这类表达方式基本上兼采了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。

　　在英美法中，“举证责任”一词，有两层含义：

　　第一层含义针对实体法，主要指在案件事实认定中，一方当事人有责任去说服陪审团。这一层次是“举证责任”的真实、主要含义，称为the burden of persuasion .根据布莱克法律辞典，这种“说服责任”“在传统观点上看来，在案件任何阶段都不会发生转移” .而举证责任的第二层含义是指当事人有义务提供足够证据来证明案件“初步事实”的存在，以使法官相信案件能够继续下去，并交由陪审团进行事实审理。这一层含义源于英美法系中陪审团和法官的分工协作，因此，可以形象地说是“the burden of going forward”或“the duty of passing the judge”。需要注意的是，这种举证责任在诉讼过程中可以在当事人之间来回转移，而且，证明案件初步事实所需要的证据仅需满足一定程度。

　　两大法系的举证责任含义不完全相同，大陆法系强调行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，而英美法系强调“说服责任”和“推进诉讼进行的责任”。但二者有共同之处：

　　1.说服责任是一种实体法上的义务，在整个诉讼过程中不发生转移，但是，这并不意味着这种责任在整个过程中均由一方当事人承担，而应由争端双方共同承担。这是因为，无论是大陆法系审问式的审判模式还是在英美法系辩论式的审判模式，都强调辩论原则，要求当事人对其主张承担举证责任，去说服法官支持其主张，进而在诉讼中获得胜利。

　　2.各方当事人对其主张均有提出证据的责任，正所谓“谁主张谁举证”的原则。值得注意的是举证责任倒置 的情形。笔者认为，在这种情形下，原、被告双方仍然都有提出证据的责任：原告对其遭受损害事实的主张有提出证据证明的责任；而被告对否认侵权事实的主张也有提出证据证明的责任。所不同的是，原告有提出“初步证据”的举证责任，而被告有提出“最终证据”的举证责任；而“初步证据”与“最终证据”的区别在于前者具有初步推定的作用，若原告在实体法规定实行举证责任倒置的情况下提出了初步证据，就初步推定被告应承担责任，除非被告举出反证推翻原告的主张，否则由被告承担败诉风险，这就要求被告有提出“最终证据”的责任。简而言之，“初步证据”允许举出反证加以推翻，而“最终证据”具有最终的效力，不允许举出反证推翻。

　　3.举证责任不能或举证责任不充分的法律后果相同。即在举证责任不能或举证不充分的情况下，由举证方承担败诉风险。

　　二、WTO对举证责任的规定

　　（一）WTO程序法对举证责任的规定

　　世贸组织的程序法既包括存在于各实体法部分的程序法规定，又包括争端解决机制（以下称DSU）的规定，但最具有代表性的还是DSU.研究WTO程序法对举证责任的规定，最主要是研究WTO的争端解决机制对举证责任规定的一般原则。《关于争端解决规则与程序的误解》第3条总则中对举证责任做出了原则性规定，其中第8款规定：“如发生违反在适用协定项下的所承担义务的情况，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损的案件。这通常意味着一种推定，即违反规则对适用协定的其他成员造成不利影响，在此种情况下，应由被起诉的成员自行决定是否反驳此指控。” 由此可见，DSU的举证责任要求申诉方提出初步证据证明被诉方违反了WTO协定项下的义务，而由被诉方提出最终证据（即提出反证）来反驳对方的诉讼主张。这类似于民事诉讼的举证责任倒置。详言之，在举证责任方面，DSU要求：

　　1.申诉方必须提出初步证据证明被申诉方的行为违反了其在WTO协定项下应承担的相关义务。这可以从以下案例中得出：（1）日本与欧盟、加拿大、美国关于酒类饮料的纠纷案 .在该案中，欧盟、加拿大、美国诉称日本对它们出口酒类饮料的征税高于国内同类产品，实行了歧视原则，违反了GATT1994第3条第2款。专家组报告中指出：“申诉方承担举证责任，证明：第一，这些产品是类似产品；第二，对这些外国产品所征的税高于对国内产品所征的税” .

　　（2）美国与印度关于衬衫的纠纷案 .在该案中，印度诉称美国采取的临时性保障措施违反了《纺织品与服装协议》第2、6、8条。这一案件的上诉审理机构在其报告中再次概括了上述原则：“举证责任存在于提出主张的一方，不管是申诉方还是被申诉方。无论是在大陆法系、英美法系还是大部分的管辖机关，这都是一个已经被普遍接受的观点” .

　　2.援引例外条款或提出反证的被申诉方必须承担提出最终证据的举证责任

　　这一规则，在美国与委内瑞拉、巴西关于汽油的纠纷案 中得到了明确的肯定。在该案中，美国被诉称不按照国民待遇原则对待从委内瑞拉、巴西进口的汽油，违反了1994年关贸总协定第3条第4款。美国则引用了1994年关贸总协定第20条（b）、（d）、（g ）这三款例外来进行抗辩。上诉审理机构在其报告中提到：“美国不仅要证明其国内措施属于1994年关贸总协定第20条中的某一具体例外，如第20条（g），而且要证明适用这些声称符合例外条款的措施必须与第2条的前言部分不相抵触，不构成对例外条款的滥用，在我们来看，后者显然比前者难度更大” .

　　（二）WTO实体法对举证责任的规定

　　WTO协定的实体法部分（除了DSU部分和其他程序法部分）对举证责任规定不多，这不同于各国国内法在实体法上对举证责任的分配作了详细规定。纵观WTO协定各部分，笔者发现，WTO协定附件1C《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）中对举证责任作了明确规定。其中第34条 对方法专利的举证责任作了如下规定：

　　第1款：“就第28条第1款（b）项 所指的侵害所有权权利的民事诉讼而言，如一专利的客体是获得一产品的方法，则司法机关有权责令被告方证明其获得相同产品的相同产品的方法不同于已获得专利的方法。因此，各成员应规定至少在下列一种情况下，任何未经专利所有权人同意而生产的相同产品，如无相反的证明，则应被视为是通过该已获得专利方法所获得的：

　　（a）如通过该已获专利方法获得的产品是新的；

　　（ b ）如存在实质性的可能性表明该相同产品是由该方法产生的，而专利所有权人经过合理努力不能确定事实上使用了该方法。“

　　第2款：“只有满足了（a）项所指条件或只有满足（b）项所指条件，任何成员方有权规定第1款所指的举证责任在于被指控的侵权人。”

　　第3款：“在引述相反证据时，应考虑被告方在保护其制造和商业秘密方面的合法权益。”

　　从该条款来看，这里规定的举证责任采用的是有条件的举证责任倒置。即在原告提出证据证明下列事实，由被告方承担举证责任：

　　（a） 通过其已获专利方法生产的产品是新的；或

　　（b） 如存在实质性的可能性表明该相同产品是由该已获得专利方法生产的，而专利所有权人经过合理努力不能确定事实上使用了该方法。

　　需要注意的是，只有在满足了（a）项所指条件和（b）项所指条件的情况下，各成员方才有权规定第1款所指的举证责任在于被指控的侵权人。在这种情况下，即由被告承担举证责任证明其获得相同产品的方法不同于已获得专利的方法，在其不能提出相反的证明时，法律上就推定被告方是使用了该已获专利方法生产的产品，因而承担败诉风险。

　　之所以采用有条件的举证责任，笔者认为：WTO规则规范的是各成员方政府的行为，其目的是“扩大货物和服务的生产和贸易，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇”。若规定各成员方可在立法上任意对侵害方法专利的诉讼实行举证责任倒置，这可能会加大被告方的负担。在被告方是出口方的情况下，各成员方为保护本国国内市场，这种举证责任倒置的情形会被滥用。其具体体现是：在侵害方法专利的民事诉讼中，相关成员方对于被指控侵权的其他成员方的出口方，不管合理与否，都由其承担举证责任，这将会形成新的贸易壁垒。而同时，为了加大对知识产权的保护，考虑到由原告承担侵害方法专利诉讼的举证责任的难度，按照“在举证困难的情况下，由按近方承担的原则”，而规定由被告方承担举证责任。因此，基于上述考虑，TRIPS协定第34条采用了有条件的举证责任倒置原则。

　　另外，从该条款的规定来看，WTO协定将各成员方的民事诉讼也纳入了规制范围，可见，WTO既规范各成员方的实体法，比如各国投资法、海关法、税法等，还规范各成员方的程序法，包括但不限于各成员方的民事诉讼法。

　　三、结语

　　举证责任在民事诉讼法中的地位非常重要，它关系着利害关系方能否在诉讼中取得胜利。同样，在WTO的法律框架中，对举证责任的研究也是举足轻重的，它关系到各成员及其他利害关系人能否在争端解决中获胜。本文借鉴民事诉讼的举证责任概念，分析了大陆法系和英美法系对举证责任的不同理解，笔者在此基础上提出了两大法系的对举证责任规定的共性。进而笔者分析了WTO的举证责任规定的一般原则，包括程序法的规定和实体法的规定，提出DSU举证责任的两条规则：1.申诉方必须提出初步证据证明被申诉方的行为违反了其在WTO协定项下应承担的相关义务。2.援引例外条款或提出反证的被申诉方必须承担提出最终证据的举证责任。最后笔者重点分析了WTO实体法中TRIPS协定中方法专利侵权诉讼的举证责任问题，提出该举证责任为“有条件的举证责任倒置”原则。相信本文对于我国的民事诉讼立法及对我国的诉讼方在WTO的争端解决机制中起诉和应诉过程中，都有重大的借鉴意义。

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